Celem statutowym Fundacji ePaństwo jest wspomaganie rozwoju demokracji poprzez upowszechnianie praw obywatela w zakresie dostępu do informacji publicznej. Zdaniem Fundacji ePaństwo prawdą jest, że dzięki rozwojowi społecznych środków komunikacji, w tym internetu, społeczeństwo może mieć łatwiejszy dostęp do wiedzy.
Fundacja uważa za właściwą tezę premiera Donalda Tuska, który w dniu 18 maja 2011 roku powiedział: „To, co powstaje za publiczne pieniądze jest własnością publiczną, a więc także tych, którzy chcą z tego korzystać w sposób wybrany przez siebie”. Ta teza jednak nie w pełni koresponduje z przedstawionymi przez Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji założeniami projektu ustawy o otwartych zasobach publicznych.
Zdaniem Fundacji dyskusja na temat przyszłości rozwoju społeczeństwa powinna uwzględniać następujące sfery problemów:
Zasoby publiczne a informacja publiczna
Założenia stwierdzają (str. 3), że „
Zasoby publiczne w rozumieniu projektowanej regulacji nie stanowią informacji publicznej, która odnosi się do funkcjonowania organów władzy publicznej i służy przede wszystkim zapewnieniu przejrzystości działań organów władzy publicznej”.
Definicja informacji publicznej znajduje się w art. 61 konstytucji. Obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Prawo do uzyskiwania informacji obejmuje zarówno dostęp do dokumentów, ale również wstęp na posiedzenia kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów, z możliwością rejestracji dźwięku lub obrazu.
Konstytucja przewiduje pewne ograniczenia prawa do uzyskania informacji publicznej. Stwierdza, że takie ograniczenie może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa. W ten sposób odsyła do ustaw szczegółowych. Podobnie odsyła do nich, gdy stwierdza, że tryb udzielania informacji publicznej mają określić ustawy.
Ustawa o dostępie do informacji publicznej przewiduje, że każda informacja w sprawach publicznych jest informacja publiczną.
Na poparcie ze strony Fundacji ePaństwo zasługuje teza wyrażona w Wyroku WSA w Bydgoszczy z dnia 9 września 2009 r. (sygn. akt II SAB/Bd 19/08), która dotyczy omawianego tu zagadnienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał bowiem, że „
Informację publiczną stanowi więc treść wszelkiego rodzaju dokumentów odnoszących się do organu władzy publicznej, związanych z organem bądź w jakikolwiek sposób dotyczący organu, bez względu na to co jest ich przedmiotem. Są nią zarówno treści dokumentów bezpośrednio wytworzonych przez organ, jak i te, których organ używa przy realizacji przewidzianych prawem zadań także te, które tylko w części dotyczą organu), nawet gdy nie pochodzą wprost od niego”.
Konstytucja RP w art. 54 zapewnia jednocześnie każdemu wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji.
W związku z powyższym pragniemy zauważyć, że:
- prawo dostępu do informacji publicznej nie służy wyłącznie zapewnieniu przejrzystości działania państwa, a ściślej – prawo dostępu do informacji publicznej realizuje cel wyższy, niż sama przejrzystość tego państwa.
- celem przepisów o dostępie do informacji publicznej jest zapewnienie obywatelom aktualnej wiedzy na temat stanu państwa, samorządów i innych instytucji publicznych. Wynika to z przyjęcia, że władza zwierzchnia w Rzeczypospolitej Polskiej należy do Narodu (art. 4 ust. 1 Konstytucji RP).
- obywatel ma prawo wiedzieć zarówno to, jak państwo „formalnie funkcjonuje” w sferach procedur, ale również ma prawo wiedzieć co i w jaki sposób państwo zamawia lub zleca wykonanie, finansując to ze środków publicznych. Dostęp do efektów takich zamówień jest elementem dostępu do informacji publicznej oraz realizacji zwierzchniej władzy w państwie realizowanych przez obywateli.
- oznacza to, że ta kategoria informacji, którą Założenia nazywają „zasobami publicznymi” również jest informacją publiczną, ponieważ dzieła wytworzone „za pieniądze publiczne” mieszczą się w kategorii „każda informacja w sprawach publicznych”.
- utworzenie – co miałoby się stać w wyniku przyjęcia komentowanych założeń – nowej kategorii „informacji nie będącej informacją publiczną”, którą – dla odróżnienia od informacji publicznej – system prawny będzie nazywał „zasobami publicznymi”, będzie tworzyło, zdaniem Fundacji ePaństwo, stan sprzeczny konstytucyjnym porządkiem prawnym Rzeczypospolitej Polskiej.
Działalność twórcza a aktywność państwa
We wstępie Założeń autorzy stwierdzają, że podstawą tychże Założeń jest – wzorem szeregu wymienionych w Założeniach dokumentów europejskich – „konieczność udostępniania dóbr kultury z pełnym poszanowaniem praw własności intelektualnej” (str. 2 Założeń).
Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych w art. 1 definiuje pojęcie utworu – przedmiotu prawa autorskiego, który rozumiany jest, jako „każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia”. Jednocześnie ta sama ustawa stwierdza w art. 4, że nie stanowią przedmiotu prawa autorskiego: akty normatywne lub ich urzędowe projekty (pkt. 1), urzędowe dokumenty, materiały, znaki i symbole (pkt. 2), opublikowane opisy patentowe lub ochronne (pkt. 3) oraz proste informacje prasowe (pkt 4).
Jeśli prawodawca uznał, że te kategorie informacji nie stanowią „przedmiotu prawa autorskiego”, to znaczy, że są to „nieutwory”, dla których nie istnieje w systemie prawa autorskiego swoisty monopol praw wyłącznych przysługujący twórcom, a więc należą one do domeny publicznej.Każdy może z nich korzystać bez konieczności poszukiwania zgody uprawnionego, gdyż takiego uprawnionego do tych kategorii informacji nie ma.
Przyglądając się regulacji prawno-autorskiej najtrudniejsze wydaje się określenie zakresu pojęcia „materiał urzędowy”. Ustawodawca nie przewidział legalnej definicji tego pojęcia i dla jego interpretacji należy poszukiwać wskazówek w dotychczasowej praktyce orzeczniczej.
Sąd Najwyższy wydał wyrok z dnia 26 września 2001 r. (sygn. akt IV CKN 458/00), w którym wywiedziono, że materiałem urzędowym będzie „to, co pochodzi od urzędu lub innej instytucji państwowej, bądź dotyczy sprawy urzędowej, bądź powstało w rezultacie zastosowania procedury urzędowej”. Taka interpretacja Sądu Najwyższego była, jak do tej pory, wykorzystywana również w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych.
Dla przykładu można przywołać tezę wyroku NSA oz. w Krakowie z dnia 21 listopada 1996 roku, sygn. I SA/Kr 829/96, zgodnie z którą „
Opinia biegłego nie jest dokumentem urzędowym lecz dowodem w postępowaniu sądowym, który należy uznać za materiał urzędowy i nie są przedmiotem prawa autorskiego”
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził wręcz:
„Formuła „materiały urzędowe” oznacza się stosunkowo dużą pojemnością. Jest ona bowiem zdolna pomieścić wszystko co nie będąc dokumentem jest urzędowe. Przy czym cechę tę materiał może uzyskać gdy pochodzi od urzędu lub innej instytucji państwowej bądź dotyczy sprawy urzędowej, bądź wreszcie dlatego, że powstał w rezultacie zastosowanej procedury urzędowej.
W formule tej umieszcza się opinie biegłych wykonane na zlecenie sądów. Procedurami urzędowymi są bowiem procedury sądowe, które regulują przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych. Opinie biegłych powstające w rezultacie zastosowania procedury urzędowej, nie są więc przedmiotem prawa autorskiego.”
Na aprobatę Fundacji ePaństwo zasługuje przy tym teza znajdująca się w Wyroku WSA w Łodzi z dnia 20 grudnia 2010 r., (sygn. II SAB/Łd 53/10), zgodnie z którą:
„
Okoliczność, iż różni autorzy opracowują na potrzeby przeprowadzenia Państwowego Egzaminu Specjalistycznego pytania z poszczególnych dziedzin medycyny, stanowiące utwory w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 roku Nr 90, poz. 631 ze zm.), nie stoi na przeszkodzie temu, że opracowanie i ustalenie przez organ, w oparciu o owe utwory, testu egzaminacyjnego, służącego do przeprowadzenia Państwowego Egzaminu Specjalistycznego powoduje, że utwory te, wykorzystane do egzaminu państwowego, uzyskują walor dokumentu urzędowego, zaś pytania niewykorzystane, stanowiące tzw. „pulę pytań”, są materiałem urzędowym w rozumieniu art. 4 pkt 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych”
Zdaniem Fundacji ePaństwo taki sposób myślenia o działaniu państwa jest właściwy. Dodatkowo zaś Fundacja uważa, że również w innych przypadkach, gdy państwo zleca lub korzysta z dzieł opracowanych przez oferujących swoje usługi wobec tego państwa niezależne – może to następować jedynie w sytuacjach i trybie prawem przewidzianych (por. poniżej uwagi dot. zasady legalizmu i praworządności), a przez to dzieła te stają się materiałem urzędowym, o którym mowa w art. 4 przywołanej wyżej ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Takie podejście nie stoi w sprzeczności przyjętymi powszechnie zasadami demokratycznego państwa prawnego, które szanuje mienie osób fizycznych i prawnych.
Zgodnie z art. 1 Protokołu nr 1 do konwencji o ochronie praw Człowieka i podstawowych wolności, sporządzonego w Paryżu dnia 20 marca 1952 r. (Dz. U. z 1995 r. Nr 36. poz. 175), który to protokół Polska ratyfikowała dnia 10 października 1994 r.:
„Każda osoba fizyczna i prawna ma prawo do poszanowania swego mienia. Nikt nie może być pozbawiony swojej własności, chyba że w interesie publicznym i na warunkach przewidzianych przez ustawę oraz zgodnie z ogólnymi zasadami prawa międzynarodowego. Powyższe postanowienia nie będą jednak w żaden sposób naruszać prawa państwa do stosowania takich ustaw, jakie uzna za konieczne do uregulowania sposobu korzystania z własności zgodnie z interesem powszechnymlub w celu zabezpieczenia uiszczania podatków bądź innych należności lub kar pieniężnych”.
Zasada legalizmu i zasada praworządności
Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP: „Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”.
Nawiązując do przywołanej wyżej tezy Sądu Najwyższego na temat „materiałów urzędowych” należy zwrócić uwagę, że użyte w art. 7 Konstytucji RP określenie „na podstawie i w granicach prawa” oznaczać musi również konieczność działania zgodnie z procedurami urzędowymi. To zaś znaczy, że organy władzy publicznej mogą zamawiać i korzystać z dzieł wyłącznie w wyniku zastosowania procedury urzędowej. Aktywność państwa, w tym w sferze zamówień, generuje „materiały urzędowe”, a więc coś, co jest nieutworem.
Kiedy zatem założenia wymieniają zasoby publiczne, które są „ważnym źródłem informacji”, a wśród nich „analizy, raporty, opracowania, zestawienia danych, mapy, filmy, treści audiowizualne oraz inne produkty końcowe zawierające przetworzoną lub skompilowaną informację” musimy mieć do czynienia z taką aktywnością państwa, która – w świetle zasad praworządności i legalizmu, powstała na podstawie i w granicach prawa, a zatem również w wyniku zastosowania procedury urzędowej. Takie zasoby publiczne są zatem materiałami urzędowymi i nie mogą być uznane za utwór w rozumieniu art. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Nie może istnieć do nich jakikolwiek monopol informacyjny pozwalający na udzielanie licencji, nie można wobec takich informacji również projektować „ograniczeń”. Stosowanie „stopni otwartości” i okresów nazywanych w dyskusji o zasobach publicznych „okresem embargo” stoi w sprzeczności z konstytucyjną wolnością pozyskiwania i rozpowszechniania informacji, a ograniczenie takie nie ma – zdaniem Fundacji – uzasadnienia w konstytucyjnym katalogu dopuszczalności ograniczenia takiej wolności.
Poza powyższymi uwagami pragniemy także zauważyć, że umożliwienie wyboru spośród trzech „poziomów otwartości”, będzie – zdaniem Fundacji - prowadziło do wyboru „otwartości” o najmniejszym zakresie. W efekcie projektowane stopnie „otwartości” noszą niewłaściwą nazwę. W istocie – zdaniem Fundacji – Założenia przewidują różne stopnie „zamknięcia” zasobów publicznych. To zaś oznacza, że i tytuł konsultowanych Założeń jest niewłaściwy. Bardziej właściwy – jak się wydaje w świetle powyższych rozważań – powinien być tytuł: „założenia projektu ustawy o sposobach zamykania zasobów publicznych”.
Uwagi końcowe i istota problemu do rozwiązania: zamówienia publiczne zgodne z rolą i zadaniami państwa, nie zaś partykularnym interesem
Informacja tworzone, wykorzystywane i zamawiane przez organizację państwową „infekują” sferę ekonomiczną. W założeniach napisano, że „
Zasoby te [czyli informacja oraz wiedza - przyp. ePF] są kluczowym kapitałem z perspektywy gospodarczej…”. Założenia dostrzegają „infekcję” sygnalizując, że wśród krytyków otwartości podnoszą takie problemy, jak „ingerencja w ukształtowane rynki obrotu treściami, czy brak modeli biznesowych pozwalających finansować zasoby dostępne w sposób otwarty” (str. 1 Założeń).
Zdaniem Fundacji państwo jednak nie może działać jak przedsiębiorca. Nie może też tak projektować regulacji prawnych, które zapewniając uprzywilejowaną pozycję jednych będą to robiły kosztem dobra publicznego w interesie którego takie państwo powstało. Państwo ma szczególną pozycję w systemie prawnym. Zdaniem Fundacji ePaństwo podnoszone w dyskusji głosy dotyczące ew. zagrożenia dla interesów prywatnych są w dużej części nieporozumieniem. Państwo jako podmiot zamawiający lub finansujący określoną działalność może samodzielnie, ale w interesie powszechnym, formułować oczekiwania wobec podmiotów, które chciałyby uzyskać takie środki. To, czy ktoś sięgnie po publiczne pieniądze, które będą obwarowane gwarancjami dla dobra wspólnego – to decyzja tych, którzy chcieliby z takich środków publicznych korzystać.
Nie ma obowiązku kontraktowania z państwem.
Podejmując polityczną i wpływającą na sferę społeczną i ekonomiczną decyzję na temat przeznaczenia środków publicznych na finansowanie określonych działalności państwo może i – naszym zdaniem – powinno jednocześnie założyć, że efekt pracy finansowanej w ramach takiego finansowanie będzie zasilał domenę publiczną, a więc będzie powszechnie dostępne i nieobjęte monopolem informacyjnym.
Aby rozwiązać problem, który stał się powodem dyskusji o zasobach publicznych należy w pierwszej kolejności wziąć pod uwagę rolę i zadania państwa oraz sposoby finansowania zadań publicznych.
To co państwo finansuje jest informacją publiczną. Pytanie brzmi: w jakim trybie państwo powinno zamawiać finansowane przez siebie aktywności i jakimi kryteriami kierować się przy wyborze aktywności, które finansuje. Określenie trybu nabywania praw wiąże się z zasadami przeprowadzania zamówień publicznych. Te zasady, które dotyczą zasobów publicznych, powinny spójnie uzupełnić istniejące zasady zamówień. Istotą zatem projektowanej regulacji nie powinno być wskazanie, które zasoby są „otwartymi zasobami” (tu nasza odpowiedź: wszystkie, które są finansowane z pieniędzy publicznych), a powinno być doprecyzowanie trybu zamówień (w szczególności doprecyzowanie przepisów w taki sposób, by wszyscy ubiegający się o zamówienie publiczne byli świadomi, że w efekcie zrealizowania takiego zamówienia to co stworzą zasili dobro wspólne i nie będzie im więcej przysługiwały żadne prawa do tego) i kryteriów wyboru finansowanych projektów.